Inconstitucionalidad del Código Contravencional

VENIMOS A PROMOVER ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL CODIGO CONTRAVENCIONAL (LEY 1472)

Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires:

Los abajo firmantes, que también señalamos al pie del presente escrito nuestros domicilios reales, con el patrocinio letrado de los abogados Gerardo Daniel Etcheverry, CPACF To 48 Fo 985, y Luz Palmás Zaldua, CPACF To 68 Fo 334, constituyendo domicilio en la Av Corrientes 1785, 2do. Piso, oficina C, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a V.E. nos presentamos y decimos que:

I. OBJETO.
Venimos a entablar formal acción declarativa de inconstitucionalidad contra el Código Contravencional, que fuera aprobado por Ley 1472, por las razones de hecho y de derecho que a continuación pasaremos a detallar.
  
II. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR PARA ENTENDER EN EL CASO.
Resulta claro que el Tribunal Superior de la Ciudad es competente para entender originariamente en la presente acción declarativa de inconstitucionalidad por la naturaleza de la legislación impugnada en el caso.
En tal sentido debe recordarse que el art. 103, inc.2, de la Ciudad dispone que este Tribunal posee competencia originaria y exclusiva para entender en las acciones declarativas de la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general “emanadas de las autoridades de la ciudad”.
Por su parte, el art. 17 de la ley 402, que reglamenta la citada cláusula constitucional, establece que la acción de inconstitucionalidad procederá respecto de la impugnación de normas de carácter general emanadas de las autoridades de la ciudad, anteriores o posteriores a la sanción de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Por último, no se pretende a través de esta presentación alcanzar una “sentencia de condena” respecto de la demanda u “obtener un pronunciamiento judicial respecto de situaciones jurídicas particularizadas”.
Por el contrario, buscamos que el Tribunal Superior declare la “pérdida de vigencia de las normas impugnadas”.

III.- ATRIBUCIONES DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. PROHIBICIÓN DE LEGISLAR EN MATERIA PENAL (ART. 75, INC 12 Y 126 C.N.).
La Constitución Nacional, en su art. 75 inc. 12, establece que: “Corresponde al Congreso: (...) 12. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones...”. A su vez el art. 126 establece: “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden (...) dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado ...”.
En virtud de estos artículos, ni las Provincias ni la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se encuentran facultadas para reglar en materia penal.
Lo que diferencia a las leyes penales de otros tipos de leyes es que aquéllas imponen “penas” a los sujetos que realizan el hecho descripto en la disposición legal.
Esta y no otra característica es la que hace “penal” a una norma.
El Dr. Zaffaroni asimismo, entiende que las legislaciones provinciales sobre contravenciones no son inconstitucionales hasta tanto el Congreso Nacional no legisle sobre el particular. Discrepamos con esta opinión en este punto, atento a que, no existiendo diferencia entre delitos y contravenciones, siendo estas últimas materia de delegación por parte de las Provincias a la Nación, no es posible en virtud del principio de reserva, (por medio del cual todas las conductas no prohibidas, son permitidas, art. 19 C.N.), interpretar que la falta de legislación en la materia, es un olvido del legislador nacional, el cual puede ser suplido por las legislaturas provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires.
Debemos recordar que el art. 75 inciso 12 de la Constitución Nacional establece que sólo el Congreso de la Nación puede dictar el Código Penal (que nadie interprete que estamos de acuerdo con sus tipos penales, que también son un producto clasista, destinado a la defensa de los derechos de la burguesía dominante).
En cuanto a la supuesta diferencia entre delitos y contravenciones, contemplaremos dos ejemplos, la definición usada en su tiempo por la PFA y el contenido concreto del código vigente.
El “Manual de Instrucción para el Personal Subalterno de la Policía Federal Argentina”, elaborado por el Departamento de Doctrina y Organización de la Superintendencia de Planeamiento y publicado en 1979 por la Editorial Policial, en su página 114, define las contravenciones como “el conjunto de todas aquellas disposiciones que, participando del mismo carácter que las penales, no configuran la condición de delito, en vista de su menor importancia, vinculada ésta a diversos factores, tales como el bien  jurídico afectado, daño físico – personal o material – y moral, peligrosidad, etc.” Dado que la Constitución Nacional no diferencia entre delitos menores y mayores ni otorga a las Provincias o a la Ciudad de Buenos Aires la posibilidad de definir esos pequeños delitos, de esta definición surge la inconstitucionalidad de cualquier Código Contravencional local.
En cuanto al contenido del código actualmente vigente, compite abiertamente con el Código Penal por definiciones de los mismos tipos penales. Así, el código vigente tipifica el daño (art. 80), ya contemplado en los arts. 183 y 184  del Código Penal (el código lo denomina “ensuciar bienes”). Es manifiesta aquí la ampliación inconstitucional de tipos penales ya contemplados por el Congreso de la Nación.
Por otra parte, el Código Contravencional prescribe penas privativas de la libertad y, dado que existen delitos que no tienen contemplado este tipo de pena, las sanciones contravencionales no son menos gravosas que las más bajas previstas en el Código Penal. Esto demuestra que ni siquiera se cumple con el pretendido carácter (inconstitucional, reiteramos) de normativa penal menor.
Resulta interesante señalar algunos comentarios acerca de ciertos párrafos extraídos de la obra de Luis Jorge Cevasco y Walter Horacio Fernández: "Derecho Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", Fabián J. Di Plácido Editor, 2000, Buenos Aires. 
"Las provincias han delegado en el órgano legislativo nacional la facultad de dictar el Código Penal (arts. 75, inc. 12 y 121 de la Constitución Nacional). Sin embargo como el Código Penal es de aplicación para todo el país, es imposible que contemple la totalidad de las conductas que sea necesario tipificar respecto de las cuestiones propias de cada localidad, que quedan por ende reservadas al poder de policía local" (Pág. 51.)
Con respecto a lo aquí planteado por Cevasco y Fernández, no existe fundamento alguno para la existencia de diversas normativas penales en "cada localidad", excepto por cuestiones administrativas locales que podrían servir para sostener un código de faltas de carácter ajeno al penal.
A partir del "Sin embargo", lo que sigue carece de todo sustento constitucional y se contrapone al concepto de derecho penal como última ratio, de aplicación excepcional, al aseverar la necesidad de su ampliación a exclusiva voluntad de los estados provinciales y de la Ciudad Autónoma más allá de los límites impuestos por el Código Penal.
Continúan Cevasco y Fernández: “así las legislaturas provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, podrán dictar normas de naturaleza penal, vinculadas a cuestiones que hacen al ejercicio de ese poder de policía y sobre materias no aprehendidas por el Código Penal o sus leyes complementarias. Son las denominadas contravencionales y de faltas." (Págs. 51/52).
Resulta evidente que esta afirmación es un corolario del argumento vertido en el párrafo anterior, por lo que resulta igualmente carente de sustento jurídico.
"Los conceptos precedentes son vagos en cuanto a precisiones, porque tratándose de un campo residual no delimitado por la Constitución Nacional, este derecho penal local sólo resulta acotado en su intensidad por criterios de razonabilidad, que deberán ser analizados en cada caso concreto para determinar si la legislatura no ha excedido su cometido, violado los principios sustanciales del derecho penal e invadido la competencia del Congreso Nacional." (Pág. 52)
Sostener que puede haber un campo no delimitado en la Constitución para imponer penas (inclusive privativas de libertad) fuera del marco del Código Penal es una interpretación claramente reñida con las garantías constitucionales, ya que se trata de autorizar el dictado de normas penales a un órgano no competente, en violación además del principio de reserva.
"Cuando una conducta aprehendida por el primero de ellos (DERECHO CONTRAVENCIONAL) aparece tipificada en una norma penal dictada por el Congreso Nacional, ésta absorbe a la norma represiva local, aunque la pena prevista en la ley nacional fuera más leve que la local." (Pág. 54)
Lo expuesto por Cevasco y Fernández significa que las contravenciones dejarían de ser aplicables cuando la conducta estuviera tipificada como delito, aunque previera una pena menor, pero pueden ser aplicables en el caso de que no existiera norma penal, es decir, en aquellos casos en los cuales los legisladores nacionales hayan considerado que la conducta no merece ser considerada como delito.
En otras palabras, estos autores autorizan la sanción de conductas siempre que los facultados constitucionalmente para sancionarlas las hayan considerado no punibles.
No hay forma de justificar jurídica ni lógicamente esta arbitrariedad.
"Podemos definir entonces el derecho contravencional, como el conjunto de normas de naturaleza penal que dictan las legislaturas provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, vinculadas a las situaciones de convivencia y orden social propias de cada comunidad y que hacen al ejercicio del poder de policía local, que completan las normas generales incorporadas al Código Penal y sus leyes complementarias." (Pág. 54/55)
Resulta imprescindible señalar que esta definición es absolutamente vacía, ya que las referencias a la "convivencia" y a las "situaciones de orden social propias de cada comunidad" no definen nada.
Su único contenido, además de reconocer el carácter penal y la referencia al poder de policía local, es otorgar a este tipo de legislaciones locales un carácter complementario al Código Penal, lo que indica claramente que el objetivo del Código Contravencional es perseguir y castigar a quienes no se pueda aplicar el Código Penal, que ya es de por sí amplio en las tipificaciones de conductas que pueden ser realizadas por personas de las clases desposeídas. Y si alguna persona susceptible de ser perseguida por su vulnerabilidad social se salvara de ambas herramientas punitivas, podría caer bajo las garras de la inconstitucional detención por averiguación de identidad/antecedentes.
Para concluir con este breve análisis de la obra de Cevasco y Fernández, los autores concluyen que "Podemos definir entonces el derecho de faltas, como el conjunto de normas de naturaleza penal, vinculadas a las reglamentaciones de carácter administrativo propias de cada comunidad y que hacen al ejercicio del poder de policía local, que se complementan con el derecho contravencional." (Pág. 57).
Se advierte en esta definición mayor claridad que en las anteriores, aunque resulta superflua la referencia al derecho Contravencional (excepto que la finalidad sea darle cierto sustento reflejo a esa rama inconstitucional). Con esa salvedad, esta definición no viola la Constitución Nacional, dado que es indudable que cada provincia y la C.A.B.A. pueden sancionar (sin penas privativas de libertad ni otras sanciones de similar gravedad) a quienes violen sus normas administrativas.
A esta altura, resulta claro que los Códigos Contravencionales no son más que normas penales, dado que:
1.) Imponen penas a los sujetos que realizan las conductas descriptas en la norma.
2.) Tienen como objeto principal la imposición de penas (de multa y privación de libertad).
3.) Imponen penas más graves que las legisladas en el Código Penal de la Nación. En el C.P. numerosos delitos tienen una pena mínima de privación de libertad de 15 días, en tanto que varias figuras del código contravencional superan ampliamente dicha cantidad, que según el artículo 25 del Código Contravencional llegan en general hasta 60 días y en el caso de las infracciones tipificadas en el Título V a los 90 días. En el caso de admitir la posibilidad de la Ciudad de legislar en materia de naturaleza penal, el límite sería que las penas contravencionales fueran menos gravosas que las del propio Código Penal. Tampoco sería aceptable la imposición de otras sanciones gravosas como las de trabajos de utilidad pública (también con un máximo de 90 días).
Por otra parte, numerosos tipos penales carecen de sanciones privativas de libertad (podemos recordar los previstos en los artículos 156, 159, 204, 204 bis, 204 ter, 252, 253, 269, 270, 271, 273, 274, entre muchos otros), lo que refuerza la prohibición absoluta de aplicar penas privativas de libertad en materia Contravencional aún cuando se reconociera la muy discutible (y a nuestro juicio inconstitucional) facultad de sancionar este cuerpo normativo de normas penales de menor cuantía.
4.) Regulan conductas que ya se encuentran establecidas expresamente en el Código Penal de la Nación, lo que configura una clara la violación al art. 75 inc. 12, ya que no sólo legislan en materia penal, sino que legislan sobre materias ya normadas por el Congreso Nacional
Por estos fundamentos, el código mal llamado contravencional es en realidad un Código Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y en consecuencia su sanción se encuentra expresamente prohibida por los arts. 75 inc. 12 y 126 de la Constitución Nacional.
Germán Bidart Campos, al analizar la garantía del art. 18 de nuestra Carta Magna dice: “Ha de existir una ley dictada por el congreso federal antes del “hecho”; en materia penal, la competencia legislativa es exclusiva del congreso (art.75 inc. 12) y prohibida a las provincias (art.126)” (“Manual de la Constitución Reformada”, EDIAR, 1998, pág. 293).
Como ya señalamos, la más destacada doctrina en materia penal (y aún buena parte de la menos calificada) concuerda hoy en que entre los delitos y las llamadas contravenciones no hay diferencias ontológicas. Ambas son normas de carácter penal, por el hecho de imponer penas. No siendo diferentes cualitativamente, se admite la diferencia cuantitativa entre ambas.
Así, Eugenio Raúl Zaffaroni señala que “No hay, pues, argumentos históricos para afirmar que las contravenciones son materia penal que se reservaron las provincias (...). Por nuestra parte sustentamos el mismo criterio y entendemos que corresponde al Congreso de la Nación legislar en materia contravencional, por ser parte de la materia penal, que está delegada por las provincias en el inc. 11 del art. 67 C.N. (...). El argumento que defiende la competencia legislativa provincial fundado en que las contravenciones obedecen frecuentemente a modalidades locales, usos y costumbres, etc, no tiene en cuenta que hay delitos cuya incriminación no puede interpretarse de la misma forma en todo el país (el uso de la hoja de coca en nuestro norte, (...), las prácticas comerciales y publicitarias pueden ser ardides estafatorios en ciertos medios, etc.). Por otra parte, hay países con grandes diferencias regionales que, sin embargo, tienen una legislación unitaria en materia de contravenciones (Italia, España, Alemania). Todo ello sin contar con que una adecuada legislación nacional de la materia debe tomar en cuenta el fenómeno y otorgar al órgano jurisdiccional la posibilidad de valorar estas modalidades en la interpretación de los tipos o en la valoración de la culpabilidad”.
En tal sentido, Carlos Fontán Balestra (“Tratado de Derecho Penal”, Parte General, Tomo I, Abeledo-Perrot), quien ni siquiera se plantea la cuestión constitucional, señala que: “Nosotros creemos que ninguno de los múltiples ensayos realizados llega a demostrar una diferencia intrínseca u ontológica, y pensams que tienen razón quienes dejan librada la diferencia a la ley; es decir, que el hecho es delito o falta, según lo disponga el ordenamiento jurídico” (página 392); “que ninguno de los criterios sustentados llage a demostrar otra cosa que una diferencia cuantitativa” (página 395) y que “nada obsta a que hechos que hoy son contravenciones sean mañana tipificados como delitos y viceversa” (página 396).
La conclusión de esta postura es muy clara: en un análisis sistemático, la inexistencia de diferencia real entre delitos y contravenciones trae inexorablemente aparejada la negativa de toda atribución en esta materia (indudablemente penal) a los estados provinciales y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Aún quienes afirman que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las Provincias tienen facultades para legislar sobre la materia, como hacen con algunas reservas Sebastián Soler y otros tratadistas, deben admitir que las contravenciones no tienen diferencia ontológica con los delitos.
Así, Soler afirma que “se destaca como dominante en la doctrina el punto de vista según el cual entre delito y contravención no existe una diferencia cualitativa, sino una meramente cuantitativa” y que “La contravención reproduce o puede reproducir, en pequeño, todas las cualidades o características que se atribuyen a los delitos” (“Derecho Penal Argentino”, Tomo I, TEA, 20.V, páginas 253 y 254).
Por otra parte, en sus argumentaciones acerca de las facultades que reconoce a las Provincias (con abundante sustento en antiguas opiniones de legisladores nacionales y jueces, pero sin fundamento constitucional alguno excepto en cuanto hace al ejercicio del poder de policía local, atribución que permitiría sancionar de forma no penal a los infractores, pero tampoco justificaría la aplicación de penas) Soler termina el parágrafo 20 de la obra citada afirmando que uno de los límites de las facultades provinciales que él reconoce es “la prudencia que debe guardarse, con relación a las figuras del C.P., de modo que las contravenciones no asuman carácter delictivo por la pena”.
En caso de aplicar este argumento con seriedad, ninguna de las contravenciones o faltas podría ser reprimida con pena mayor que la menor pena prevista en el Código Penal, lo cual no sólo tornaría inconstitucional la pena de arresto sino inclusive todas aquellas penas de multa mayores que la menor indicada en el citado ordenamiento nacional.  
Al sustentar la teoría de la insignificancia, Bidart Campos afirma que: “Esta teoría sostiene que no se debe emplear el aparato represivo penal para sancionar conductas muy leves que, aun encuadradas legal y formalmente en una norma penal, solamente afectan de modo sumamente trivial al bien jurídico penalmente tutelado por dicha norma. De ahí el nombre de teoría de la insignificancia, porque la referida afectación es insignificante” (obra citada, pág. 314).
Estamos de acuerdo con esta postura que sostiene el efectivo goce de nuestra libertad en el marco del estado de derecho. Lo que no está regulado por el congreso nacional forma parte de nuestra posibilidad de libertad, ya que aquello no regulado resulta a criterio de los legisladores nacionales insignificante en cuanto a la afectación de los bienes jurídicos protegidos.
Por lo tanto, resulta inaceptable sostener que los códigos contravencionales o de faltas puedan regular con criterio penal sobre conductas que los legisladores nacionales y el Poder Ejecutivo no han tipificado como delito.
Otro modo de ver la teoría de la insignificancia es entender que cuando hablamos de diferencia cuantitativa hablamos de la cuantificación de la pena. Si se analiza la cuestión desde este punto de vista, no puede admitirse nunca que una contravención sea penada más severamente que un delito
En virtud de lo expuesto, aún admitiendo que el código contravencional no implicara una incursión inconstitucional en materia penal, también desde este ángulo devendría inadmisible por inconstitucional toda pena sancionada en el código contravencional que fuera de igual o mayor severidad que las previstas en el Código Penal de la Nación.
Sobre la perversidad de la legislación contravencional y su justificación por su “menor cuantía” traemos el comentario de Gentili, Rafael y Lorenzo, Graciela (en "Revista No Hay Derecho", Año 2, Nro. 4, Primavera de 1991, pág.9) quienes aseveran que la mencionada legislación constituye: “un sistema paralelo al Derecho Penal, corren juntos pero separados (...) A través del régimen penal se confirma la marginación de ciertas personas del sistema, se estigmatiza a quien realiza un determinado comportamiento (...) el sistema contravencional es más sutil. Funciona frente a hechos considerados disvaliosos, que  por su “menor cuantía” o trascendencia, no son dignos de activar el sistema penal. De esa desjerarquización nace su perversidad y también su eficacia como instrumento de vigilancia y control social.”    
Otra cuestión previa de relevancia es la utilización misma del término "contravención", que en la exposición de motivos es presentada como una entidad distinta a la "falta" y al "delito". Ninguna duda genera, en el estado actual de la ciencia jurídica, la definición de delito. Mucho menos es discutible que los delitos, conductas antijurídicas, ilícitas y culpables, se encuentran descriptos taxativamente en el Código Penal y las Leyes Penales Especiales, y que la sanción que los reprime se denomina "pena". Tampoco ofrece problemas la interpretación de la cláusula constitucional que delega al Congreso Nacional la sanción del código y leyes penales, uniformemente vigentes y aplicables en todo el territorio nacional.
La "falta", por su parte, es una infracción de naturaleza administrativa y, como facultad no delegada, sometida a la legislación local. Las sanciones aplicables no son penas.
Como hemos indicado, mucho se ha escrito y debatido acerca de la entidad de las denominadas "contravenciones", sin que exista acuerdo en la doctrina. Hay quienes plantean diferencias cualitativas entre el delito y la contravención (postura actualmente en franca minoría) y quienes sostienen una mera cuestión cuantitativa, vinculada al monto de la pena o a su propia peligrosidad o capacidad dañosa. Tampoco hay claridad en el ámbito normativo, toda vez que en las provincias los códigos contravencionales son indistintamente llamados "de faltas" (vg. Pcia. de Buenos Aires) y reprimen indiscutiblemente conductas similares a las que contenían los Edictos Policiales de la Policía Federal Argentina, aplicando penas privativas de la libertad de notable duración (30 días).
Por todo lo expuesto, reiteramos nuestro rechazo a las minoritarias tesis que pretenden otorgar a las contravenciones una categoría ontológica propia.
Entendemos, aplicando principios constitucionales y del derecho penal, que las conductas de las personas o están tipificadas expresamente por las normas penales o son actos permitidos. La existencia de las contravenciones sólo se explica por la necesidad del sistema de ejercer el control social sobre los sectores afectados por esa normativa.   
En este sentido, resulta indudable que el Código Contravencional criminaliza conductas de tan escasa relevancia por el mínimo o inexistente daño o riesgo que ocasionan, por lo que es violatorio tanto del principio de reserva como de los principios de lesividad, razonabilidad e insignificancia.
Es absolutamente falso que el Código Contravencional esté dirigido a la "pequeña criminalidad", como se pretendía en el despacho de mayoría.
Su verdadero propósito era y es la persecución de los desposeídos, de quienes viven o trabajan en las calles, de quienes protestan en ellas o fuera de ellas (se tipifica inclusive a quienes protesten contra subastas, como muchos grupos o personas que se manifiestan en defensa del derecho a la vivienda digna).
Por lo tanto, si bien admitimos la existencia posible -y hasta necesaria- de una normativa en materia de faltas que imponga sanciones -nunca penas privativas de la libertad- a los infractores por ejemplo, de las leyes de tránsito, de higiene en locales comerciales o de bromatología, negamos toda facultad de la Legislatura porteña de sancionar un código contravencional que imponga sanciones de tipo penal a conductas que no son delitos.
Aquellas conductas que por su lesividad hacia bienes jurídicos valiosos requieran que el Estado las reprima sólo pueden estar en el Código Penal y demás leyes penales especiales. Es cierto que nuestro sistema no prevé la punición de una serie de conductas que debieran ser objeto de dura sanción penal, como el genocidio, la desaparición forzada de personas, la apropiación de menores y contiene por otra parte una larga de serie de tipos destinados a la persecución de quienes reclaman por sus derechos o de los sectores más pauperizados. El carácter de clase del Código Penal, como el de cualquier otra norma, es innegable. Pero subsanar estas falencias, en aquello que sea posible dentro de este sistema, no es materia propia de la Legislación porteña, sino del Congreso de la Nación, que tiene una larga deuda con la sociedad argentina. 
Las conductas excluidas de las taxativas definiciones penales no son delitos. Por tautológica que la afirmación resulte, es imprescindible remarcarlo para concluir que en ningún supuesto, por fuera del derecho penal formal, pueden existir sanciones privativas de la libertad ni como pena autónoma (arresto) ni como medida preventiva.
Si nuestro sistema penal formal no alcanza niveles aceptables de eficacia frente a los delitos cometidos por los más poderosos y sus servidores, al tiempo que mantiene millares de presos sin condena, principalmente pobres, hacinados en unidades penitenciarias o policiales, se debe a deficiencias estructurales imbricadas en la cultura de la impunidad impuesta desde el poder en la Argentina y no a la carencia de normas adecuadas que pudieran suplirse con un régimen contravencional (como algunos de los impulsores de la reforma del año 2004 aseguraban).
 
IV. PROHIBICION DEL DERECHO PENAL DE AUTOR. CORRESPONDIENTE PROHIBICION DE LA REINCIDENCIA.
Se deriva lógicamente de nuestra postura general que rechazamos la posibilidad de incorporar la reincidencia, de aplicación ya discutible en caso de delitos.
Se ha querido fundamentar la legitimidad de la inclusión de la figura de la reincidencia en distintos argumentos, entre los cuales podemos citar los principales:
a) En el orden nacional, la doctrina es pacífica respecto de la constitucionalidad de la figura.
b) Dado que la CSJN declarado la constitucionalidad de la reincidencia, no habría obstáculos para legislar en el orden local en el mismo sentido.
c) Diversos argumentos de fondo que sostienen la reincidencia en términos de eficacia y legitimidad (que fundan el agravante en una mayor culpabilidad que se expresaría en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien conoce ya en que consiste una pena por haberla sufrido).
Sobre el primero de los argumentos podemos citar a diversos autores que se manifestaron en contra de la supuesta congruencia de la reincidencia con las garantías fundamentales consagradas por la Constitución Nacional entre los cuales podemos destacar a Eugenio Raúl Zaffaroni, Julio Maier, Mario Magariños, Patricia Ziffer, Edgardo Donna y Benjamín Sal Llargués, entre otros.
Se ha tomado erróneamente como referencia el control de constitucionalidad que respecto de las leyes nacionales ejerce la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Se desconoce, así, el carácter autónomo de la Ciudad de Buenos Aires que consecuentemente dicta sus propias normas y cuyo intérprete final es el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, encargado de interpretar y velar por el cumplimiento de la Constitución de la Ciudad. 
A su vez, en el mismo sentido, se sostuvo que al existir la reincidencia en el Código Penal es perfectamente viable su inclusión en el Código Contravencional igualando de este modo dos normas que tienen distinto origen sustantivo y formal, que contienen materias distintas.
Respecto de la cuestión de fondo se ha discutido mucho sobre si la reincidencia es una medio eficaz y legítimo.
Sobre la cuestión de la eficacia sostiene Sal Llargués que “la vasta bibliografía acerca del fracaso de la pena privativa de libertad como medio o como fin y acerca de sus deletéreos efectos es presupuesto necesario de todo abordaje de la cuestión de la reincidencia puesto que ésta constituye y determina –en sus aspectos prácticos- una exacerbación de dichos efectos.”
Con relación a la legitimidad, el mismo autor advierte que si el sistema penal selecciona su clientela, resulta arbitrario y discriminatorio, y si el criterio de selección lo determina un estereotipo compatible con los segmentos marginales, resulta además clasista y –en último análisis- racista. Y agrega que a la luz de la operatividad real del sistema penal se concluye sin esfuerzo en la falsedad de la declamada garantía de igualdad ante la ley.
Entre los fundamentos de la institución podemos encontrar argumentos que justifican el mayor grado de injusto establecido en la reincidencia por la mayor alarma social, por la insuficiencia relativa de la pena ordinaria o por la mayor peligrosidad que revela el múltiple infractor. Pero es el fundamento en el mayor grado de culpabilidad el que toma la Corte Suprema de Justicia de la Nación para declarar la constitucionalidad de la figura en análisis vertido en más de un fallo.
Entre las opiniones que se han pronunciado en sentido contrario podemos citar la de Eugenio Raúl Zaffaroni quien ha sostenido que la reincidencia viola el principio fundamental del non bis in idem, pues según expresa “toda consecuencia más gravosa del segundo delito deriva de un primer delito que ya ha sido juzgado en sentencia firme y que no tiene sentido caer en sutilezas ilógicas, como pretender que deriva de la condenación anterior o del cumplimiento de la pena, porque, en definitiva, cualquier matiz de estos obedece al hecho básico de un primer delito, sin el cual no pueden concebirse. Cualquier rigor que en la pena del segundo delito no corresponda a ese delito, no es más que una consecuencia del primer delito que ya fue juzgado.”
Desde otro ángulo, Julio Maier ha sostenido que la consagración legal de la reincidencia lesiona una garantía fundamental distinta. “Es en el campo del principio de culpabilidad donde se juega la suerte de la reincidencia. En la reincidencia se responde a un autor específico, a alguien que de antemano se etiqueta genéricamente, estableciendo para él, si se quiere, un código penal especial, con penas más graves que las normales según la valoración del hecho. Criminológicamente se diría que el sistema penal así estructurado marginaliza a quien ya ha incurrido en un comportamiento desviado tratándolo  de manera diferente al resto de las personas y colgándole la etiqueta del delincuente”
Frente a la postura que sostiene la mayor culpabilidad del “reincidente” se alzaron otras voces como la de Stratenwerth quien sostiene que “afirmar lo contrario es absolutamente posible, es decir, que la reincidencia demuestra que el autor carece de la capacidad de elaborar esa experiencia previa y de trasladarle a una decisión reflexiva”.
En este mismo sentido Edgardo Donna plantea que la recaída en el delito es la demostración de la menor capacidad del autor para conducirse conforme a las exigencias que le formula el Derecho y si el reproche se hace a la persona que puede conducirse de otra manera, no se entiende por qué se le agrava la pena a quien demuestra lo contrario con los hechos.
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece en su artículo 13 inciso 9) un avance en el establecimiento de las garantías procesales respecto de la Constitución Nacional al establecer que: “Se erradica de la legislación de la ciudad y no puede establecerse en el futuro ninguna norma que implique, expresa o tácitamente, peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de autor o sanción de acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos.”
Con relación a este principio el convencional constituyente Eugenio Raúl Zaffaroni decía: “La tercera prohibición es una reiteración en otros términos del contenido del Artículo 19 de nuestra Constitución Nacional. La primera y la segunda, es decir, la erradicación y la prohibición de la peligrosidad sin delito y del derecho penal de autor, creo que es la primera vez que aparece expresada en forma tan precisa y técnica en el texto de una Constitución. Considero que son dos formas aberrantes de derecho penal autoritario, que responden a dos momentos distintos: la primera es una manifestación de derecho penal autoritario nutrida de un materialismo burdo y primitivo, propio del positivismo peligrosista y mecanicista, y la otra es producto de una espiritualización que busca como garante al pobre Aristóteles, porque está muerto y no puede contestar.
Para graficar esas dos manifestaciones –no me voy a extender mucho en esto– diré que una es la que responde a la concepción del infractor como el virus nocivo que hay que expulsar del cuerpo social –una manifestación totalmente biologicista y organicista de la sociedad–, mientras que la otra es la que intenta penar a una persona no por lo que hizo, por el daño que ha causado, por el peligro que ha provocado ni por los derechos que ha lesionado o puesto en peligro, sino por lo que la persona es. Son dos formas de derecho penal autoritario, y que cada una, a su manera, trata de enloquecer jueces, por lo que si los jueces la aplican, evidentemente han enloquecido, porque quien apela a un derecho penal de peligrosidad es un juez que tiene un complejo de leucocito, mientras que el que apela a un derecho penal de autor es un juez que se cree Dios; en los dos casos son más materia psiquiátrica que de tratamiento racional dentro de un ámbito judicial.”
Mario Magariños critica el argumento del mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior que sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación puesto que colisiona con el principio de derecho penal de acto plasmado en la primera parte del artículo 19 de la CN (que establece el derecho penal de acto). Al respecto sostiene que “…fundar la legitimidad de la reincidencia y de sus consecuencias legales en un mayor grado de culpabilidad que deriva de cuestiones tales como el desprecio e insensibilidad del autor por la pena ya sufrida que resultan del todo ajenas al acto ilícito, es inconciliable con el principio del derecho Penal de acto.”. Siguiendo la misma línea argumental Maier dice…”siempre he creído en un derecho penal de acto y me parece injusto fundar un derecho de autor del cual los efectos de la reincidencia resultan un ejemplo claro”.
La figura de reincidencia, como queda demostrado, está directamente asociada al derecho penal de autor y se sustenta en el castigo ya no de una conducta o serie de conductas sino de un determinado sujeto, donde la reiteración de la falta constituye una desobediencia que por lo tanto debe ser sancionada con otra categoría de sanción. Se produce, así, una abierta contradicción con los principios establecidos por la Carta Magna local.
La regulación de la reincidencia que incluye el Código Contravencional en su artículo 17 ni siquiera puede sustentarse en los mejores argumentos vertidos por sus sostenedores, esto es, el mayor grado de culpabilidad producto de la experiencia propia anterior, puesto que la imposición automática del agravante de un tercio -inédito en el código penal por otra parte- se podría aplicar inclusive sobre una sanción de naturaleza diferente (más grave) que la de su antecedente. En la práctica el contraventor reincidente, que tuviera como antecedente el cumplimiento de la sanción de trabajos de utilidad pública, podría ser reprochado con más severidad sobre una sanción de mayor gravedad, como el arresto. Por otra parte, se aplica a cualquier condenado cuya sentencia haya quedado firme, sin importar si la condena fue efectivamente cumplida.
Por las razones expuestas, la figura de la reincidencia viola tanto la Constitución Nacional como la prohibición de sancionar normas que apliquen el derecho penal de autor, impuesta por la Constitución de esta Ciudad.

V. APERTURA DE LOS TIPOS.
La apertura de numerosos tipos contravencionales es otra característica contraria a los mandatos constitucionales, en la que no ahondaremos para no ingresar en el estudio de la constitucionalidad de tipos contravencionales concretos, dado que el planteo de esta acción es la declaración de inconstitucionalidad in totum del Código Contravencional.

VI. DETENCION POR AVERIGUACION DE IDENTIDAD.
No podemos dejar de señalar que se aplica en nuestra Ciudad otra herramienta represiva claramente contraria a la Constitución porteña, la Detención por Averiguación de Identidad o Antecedentes. Desde el 10 de septiembre de 1991 esta facultad policial, antes pasible de impugnarse por vía de la inconstitucionalidad pues emanaba de un decreto-ley de un gobierno de facto, goza de status jurídico (Ley 23.950, impulsada por el entonces Diputado Nacional Simón Lázara al calor del debate público generado por la muerte de Walter Bulacio).
Lamentablemente, el lobby policial que hoy vemos reproducido y ampliado en algunos grupos que pretenden ejercer la representatividad de los vecinos de la Ciudad de Buenos Aires, impidió en aquel momento de movilización popular contra las detenciones arbitrarias que prosperaran proyectos como el del Senador Laferrière, que proponía la derogación total de esta inveterada fuente de detenciones arbitrarias.
La facultad policial de detener personas para averiguar sus antecedentes o su identidad es una de las prácticas institucionales que despliega la Policía Federal Argentina invocando la hipotética prevención del delito a partir de tipificar sujetos y conductas, de construir peligrosidades que parten de una definición de "orden y moral" sustentada en su "buen saber y olfato", o lo que es lo mismo, en el "atinado criterio del oficial instructor", al decir de las órdenes del día policiales y claramente se opone al art. 13 de la Constitución de la Ciudad, que sólo autoriza la detención de personas in fraganti delicto o por orden de juez competente.
No pretendemos en esta acción la declaración de inconstitucionalidad de la ley 23.950, que fue dictada por el Congreso Nacional en ejercicio de su carácter de poder local, pero no podemos dejar de señalar la persistencia de esta nociva e inconstitucional práctica a pesar de lo expresamente ordenado al Estado Argentino por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa Bulacio.
  
VII. FIGURAS YA TIPIFICADAS EN EL CODIGO PENAL.
Tal como adelantáramos ut supra, el código contravencional amplía de manera inconstitucional algunos tipos penales ya contemplados por el Congreso de la Nación.
Ello se aprecia por ejemplo en la contravención prevista por el artículo 80, "ensuciar bienes", que es claramente una ampliación de las conductas tipificadas por los artículos 183 y 184 C.P. (daño simple y agravado).

VIII. SÍNTESIS DE LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS. ENUMERACION DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES VIOLADAS POR LA NORMA IMPUGNADA.
La sanción de este Código Contravencional por parte de la Legislatura porteña resulta claramente inconstitucional, por no ser competencia propia de la Ciudad Autónoma la sanción de normas penales.
A ello se suma la violación de reiterados derechos y garantías constitucionales (reconocidos tanto por la Constitución Nacional como por la de esta Ciudad), según hemos señalado:
a) competencias delegadas al Estado federal;
b) principio de reserva;
c) principio de legalidad, que prohíbe en consecuencia el dictado de figuras penales en blanco;
d) prohibición de sancionar figuras que signifiquen sancionar tipos penales de autor;
e) principio de lesividad;
f) principio de razonabilidad.

IX. PETITORIO.
Por las razones expuestas, muy respetuosamente solicitamos que:
a) nos tenga por presentados, por parte y por constituido el domicilio procesal;
b) tenga por iniciada la presente acción de inconstitucionalidad;
c) oportunamente, declare la inconstitucionalidad del Código Contravencional aprobado por ley 1472.

Tener presente y proveer de conformidad que

SERA JUSTICIA